Avtal kan innehålla otydligheter som gör att det blir nödvändigt med en tolkning. De kan också vara ofullständiga på ett sätt som gör att de måste fyllas ut med lagbestämmelser. Det här gäller givetvis även avtal som slutits efter att beslut om kontrakts­tilldelning fattats efter en genomförd offentlig upphandling. Varken upphandlings­direktiven eller den svenska lagstift­ningen tar ställning i frågan om hur parternas ömsesidiga förpliktelser i dessa fall ska tolkas. Frågan får bedömas genom en tolkning av avtalet och med tillämpning av de sedvanliga tolkningsprinciperna. Artikeln syftar till att analysera hur dessa tolkningsprinciper bör tillämpas vid tolkning av upphandlade avtal.

En myndighet har rätt att ställa krav på leverantörers ekonomiska ställning vid offentlig upphandling. Om sådana ekonomiska krav ska ställas är upp till myndigheten själv att avgöra i varje enskilt fall. Om den upphandlande myndigheten väljer att ställa ekonomiska krav måste de balansera mellan två intressen.

Det handlar å ena sidan om att ställa krav på att leverantören ska ha en sådan ekonomisk ställning att myndigheten kan vara säker på att företaget kan garantera leveransen och fullfölja avtalet. Å andra sidan får inte de ekonomiska kraven vara så höga att konkurrens mellan leverantörer riskerar att utebli.

Vilka ekonomiska krav som är ändamålsenliga och vilka förutsättningar som finns för att ställa sådana krav behandlas i Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport Offentlig upphandling, kvalificering och ekonomisk ställning.

Den är skriven av docent Tobias Indén och docent Johan Lundberg vid Umeå universitet. I rapporten ger författarna förslag på konkreta krav som den upphandlande myndigheten kan ställa på leverantörers ekonomiska ställning när olika former av kontrakt ska upphandlas.

I den här rapporten analyseras samhällsekonomiska effekter av att det offentliga konkurrerar med privata företag på kommersiella marknader. Den innehåller även en pilotstudie av marknaden för en – och tvådagarskonferenser tillämpad på Umeåregionen.

Svensk konkurrenslagstiftning inkluderar regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Reglerna gäller för den offentliga sektorn i sin helhet, dvs stat, primärkommuner (kommun) eller landstingskommuner (landsting) och juridiska personer vars verksamhet den offentliga sektorn har ett dominerande inflytande över. Inflytandet kan ta sig formen av ägande, finansieringsvillkor, styrelse, lag och avtal. Frågan om det offentliga som konkurrent är även samhällsekonomiskt relevant då snedvridning av konkurrens i form av exempelvis underprissättning till följd av stöd, kan innebära en samhällsekonomisk förlust.

Sammantaget visar den samhällsekonomiska analysen att det inte går att dra några generella slutsatser om att konkurrens från den offentliga sektorn på marknader med en etablerad kommersiell verksamhet alltid är problematisk. Även i situationer där konkurrensen sker på olika villkor kan fördelarna med den offentliga aktörens medverkan överväga nackdelarna. Baserat på pilotstudien och olika scenarios avseende  konferensmarknaden i Umeå, är det möjligt att dra slutsatsen att fördelarna med offentliga aktörer kan dominera nackdelarna under förutsättning att den offentliga aktörens produktionskostnad maximalt är en procent högre än en privat aktörs produktionskostnad för motsvarande konferens. Analysen visar att subventioner till offentliga aktörer överskridande 1,3 miljoner kronor inte kan motiveras utifrån ett samhällsekonomiskt perspektiv i något scenario. I scenariot där den offentliga aktören ägnar sig åt underprissättning överväger nackdelarna även om verksamheten klarar sig utan subvention.

The paper concerns the situation where public sector bodies are forced to enter into contracts. These obligations to contract are analysed from two angles. First, the paper offers an analysis of the reasons for imposing such obligations to contract under Swedish and Danish law. Secondly the paper discusses some consequences of the public entities’ obligations to contract, more specific consequences for the use of rules that usually regulate contracts and the fact that obligations to contract imposed on public entities establish a new market and at the same time the obligations deprive the entities of the freedom to contract which is a fundamental to market behaviour. Finally attention is drawn to the fact that obligations to contract are also imposed on private entities. The paper takes Swedish and Danish regulations as a point of departure and provides an insight into regulations from these two countries imposing obligations to contract, offering a number of examples of such regulations. Moreover, since obligation to contract and freedom to contract are universal concepts, the paper is of relevance to all countries that have similar regulations including other EU Member States. 

Syftet med denna studie är att analysera möjliga förklaringar till att upphandlingarsom görs enligt Lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdenavatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) tycks föranleda en mindre andelöverprövningar än upphandlingar som görs enligt Lagen (2007:1091) om offentligupphandling (LOU). Den senare lagstiftningen är tillämplig på offentliga upphandlingarav tjänster, varor och byggentreprenader som inte faller under de områdensom anges i LUF (se ovan).Tillgänglig statistik visar att överprövning är mer vanligt förekommande blandupphandlingar som regleras av LOU. Detta förhållande kvarstår med hänsyn tagentill att det är mer vanligt att upphandla enligt LOU än LUF. För att belysa möjligaförklaringar till detta har 28 intervjuer genomförts med beställare/upphandlare frånstatliga och kommunala organ samt med företrädare för leverantörer från olikabranscher.Utgångspunkterna för intervjuerna har varit frågor relaterade till upphandlingssituationen(t.ex. organisation och kompetens), juridiska faktorer (t.ex. förhandlingsmöjligheter)samt leverantörernas syn på upphandling (t.ex. överprövningsom affärsstrategi).Intervjuerna ger vid handen att en avgörande anledning till att upphandlingarenligt LUF överprövas i mindre utsträckning än upphandlingar enligt LOU är detmer omfattande förhandlingsutrymme som till skillnad från LOU finns i LUF. Frånupphandlarsidan menar de intervjuade att förhandling förebygger och ger möjlighetatt hantera missförstånd och felaktigheter under upphandlingens gång. Dettaanses minska risken för att en leverantör upplever sig felbehandlad eller upphandlingensom illa genomförd. En annan intressant iakttagelse är att de intervjuadeupphandlarna beskriver att de branscher som upphandlas enligt LOU i högreutsträckning präglas av en ”överprövningskultur”. Av de intervjuade nämner fleraatt LUF-upphandlingar ofta är mer komplexa och att myndigheter som upphandlarunder LUF därför håller sig med upphandlare med hög marknadsspecifikkompetens. En sådan lösning är något som skulle vara mer resurskrävande förkommunala organ, då de ofta förfogar över en i högre grad diversifieradupphandlingsportfölj.